【案情】

上诉人（原审原告）周某某。

被上诉人（原审被告）上海市职业能力考试院。

被上诉人（原审被告）上海市城乡建设和管理委员会行政服务中心

周某某于2017年5月13日参加2017年一级注册建筑师资格考试的“建筑方案设计（作图题）”科目考试，其在考试结束铃声打响后收卷前离座取手机拍摄试卷，后被监考人员发现并当场制止，监考人员在监督周某某删除照片后，告知其有陈述申辩的权利并作出现场处理情况说明。2017年5月16日，周某某递交个人陈述说明材料，承认错误。2017年5月27日，上海市职业能力考试院（以下简称“市职业能力考试院”）与上海市城乡建设和管理委员会行政服务中心（以下简称“市建管委服务中心”）将上海市2017年度全国一、二级注册建筑师资格考试违纪违规行为处理意见进行公告，并于2017年6月1日约谈周某某。2017年6月19日，市职业能力考试院、市建管委服务中心作出编号S0120170008《上海市2017年度全国一、二级注册建筑师资格考试违纪违规行为处理决定书》（以下简称“被诉处理决定”），对周某某在考试中违纪违规行为作出“当次该科目考试成绩无效”的处理决定。周某某不服，诉至原审法院，请求撤销被诉处理决定。

 

【审判】

原审认为：市职业能力考试院与市建管委服务中心是组织实施2017年度全国一、二级注册建筑师资格考试考务工作的职能部门，具有组织、实施、监督该次考试工作有序进行的职责。本案中，周某某在考试结束尚未收卷的情况下离座取手机拍摄试卷，应属于在考试过程中存在违反考场纪律的行为，为保障本次考试公平公正，市职业能力考试院与市建管委服务中心对周某某的考试违纪违规行为作出“当次该科目考试成绩无效”的决定。被诉处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。综上所述，周某某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2017年9月7日判决如下：驳回周某某的诉讼请求，案件受理费50元由周某某负担。原审判决后，周某某不服，上诉于上海市第三中级人民法院。

上诉人周某某上诉称：其在考试结束铃声打响后监考已收走了大部分试卷材料的情况下进行拍摄，并且已经删除了所拍的照片。考试已经结束，就不应当认定上诉人在考试过程中存在违纪行为。两被上诉人作出被诉处理决定认定事实和适用法律错误。原审就考试过程的认定存有错误。请求撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。

被上诉人市职业能力考试院辩称：考试过程应为考生参加考试所经历的所有程序和阶段。如按上诉人所理解的考试过程仅指答题阶段，则考场秩序、试卷安全保密都无法得到保障。对于上诉人的行为，两被上诉人原先拟根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第31号《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》（以下简称“31号令”）第七条第（五）项规定作出处理，并于2017年5月27日进行公告。在进一步复核过程中，认为上诉人的情形可酌情从轻处理，不能完全适用31号令第七条第（五）项规定，其行为还违反了31号令第六条第（一）项、第（四）项、第（七）项规定的部分内容，综合上述情况，经研究决定依照31号令第六条第（十）项规定作出了被诉处理决定。被诉处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人市建管委服务中心辩称：其与市职业能力考试院系负责2017年注册建筑师资格考试的考试机构，具有作出被诉处理决定的职权。同意市职业能力考试院的意见，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明，原审判决认定的事实清楚，二审法院依法予以确认。

另查明，2017年5月27日，市职业能力考试院与市建管委服务中心作出的《上海市2017年度全国一、二级注册建筑师资格考试违纪违规行为处理意见公告》中，对周某某在2017年5月13日建筑方案设计科目考试中“使用规定以外的电子用品”的违纪违规行为，依据31号令第七条第（五）项规定，处理意见为“当次全部科目考试成绩无效，并记入专业技术人员资格考试诚信档案库，记录期限为五年”。2017年6月1日，考试机构约谈周某某，告知拟作出的处理决定内容，即根据31号令第六条第（十）项规定，决定给予“当次该科目考试无效”处理。同日，周某某向考试机构提交了个人补充材料陈述申辩意见。2017年6月19日，市职业能力考试院、市建管委服务中心作出被诉处理决定，主要内容为：周某某在本市2017年度全国一、二级注册建筑师资格考试建筑方案设计科目考试过程中，存在其他一般违纪行为违纪违规情形，根据31号令第六条第（十）项的规定，经考试主管部门研究决定，给予“当次该科目考试成绩无效”处理，并告知复议诉讼权利。

二审法院认为：根据31号令第三条、第五条等相关规定，各级考试主管部门、考试机构或者有关部门按照考试管理权限依据本规定对应试人员、考试工作人员的违纪违规行为进行认定与处理。被上诉人市职业能力考试院、市建管委服务中心作为承担本案专业技术人员资格考试工作职能的机构，具有作出被诉处理决定的职权。本案两被上诉人在上诉人提交陈述说明材料后，对其违纪违规行为处理意见进行公告，在进行复核后约谈上诉人，告知其拟作出的处理决定及相关事实、理由和依据，上诉人提交了补充材料陈述申辩意见，后两被上诉人作出被诉处理决定并向上诉人送达。该作出被诉处理决定的行政程序符合31号令第十七条等相关规定，依法保障了上诉人的陈述申辩权。上诉人对此亦无异议，本院予以确认。

本案中，上诉人周某某系在考试结束铃声打响后、收齐试卷前离座取手机返回拍摄试卷，后被监考人员发现并当场制止，在监考人员监督下上诉人删除了照片。各方当事人对该主要事实无异议。上诉人的主要异议在于，其认为行为发生在考试结束铃声打响后，考试已经结束，故不在“考试过程中”，不应适用31号令的相关处理规定。就本案争议焦点即被诉处理决定的法律适用问题，本院判评如下：

（一）上诉人的行为是否属于31号令所规定的“考试过程中”的行为

从考试工作的实际情况来看，应试人员从进入考场参加考试到全体人员考试结束离开考场的全程，可分为准备、答题和收尾三个阶段。准备阶段是指应试人员在正式答题前进行准备活动的过程，包括在规定的时间内凭真实有效证件入场、按规定座位入座、填写身份信息、阅看或收听考场规则等。答题阶段是指应试人员在规定的时间里对试题进行作答的过程，一般以发出铃声等信号作为答题开始和结束的标志。收尾阶段是指应试人员结束答题后，按考场要求将试卷交给考试工作人员并经允许后离开考场的过程。考试结束铃声打响，答题应当停止，但并不意味着考试全程结束，后续尚有收齐试卷、答题卡、答题纸、草稿纸，所有人员按要求离开考场等工作。本案上诉人的行为即发生在答题结束后的收尾阶段。

从31号令的立法目的来看，其第一条规定首先明确，系为加强专业技术人员资格考试工作管理，保证考试的公平、公正，规范对违纪违规行为的认定与处理，维护应试人员和考试工作人员合法权益。应试人员在考试全程的任何阶段发生违纪违规行为，都会对考试的工作管理、公平公正性产生影响。如仅将“考试过程中”解释为以发出考试信号为标志的答题过程，则考试开始信号发出前、结束信号发出后的各种行为均得不到约束，考试的公平公正性无法得到全面保障，导致公共利益受损。这显然不符合31号令的立法本意。因此，31号令应适用于专业技术人员资格考试全程各阶段违纪违规行为的认定和处理。

从31号令第六条对应试人员在考试过程中违纪违规行为的具体处理规定来看，第六条第（一）项规定的“携带通讯工具、规定以外的电子用品或者与考试内容相关的资料进入座位”行为涉及考试准备阶段；第六条第（六）项规定的“在考试开始信号发出前答题，或者在考试结束信号发出后继续答题”行为，分别涉及准备阶段和收尾阶段；第六条第（七）项规定的“将试卷、答题卡、答题纸带出考场”行为，则涉及收尾阶段。故31号令关于“考试过程中”的具体规定中，也包括了从进入考场到答题前的准备阶段和答题结束到交卷离开考场的收尾阶段。

因此，上诉人的行为属于31号令所规定的“考试过程中”的行为，其认为在考试结束铃声打响后的行为不适用31号令的诉讼意见，依法不能成立，本院不予支持。

（二）应否适用31号令第六条第（十）项兜底条款对上诉人作出被诉处理决定

31号令第六条第（十）项规定，应试人员在考试过程中有下列违纪违规行为之一的，给予其当次该科目考试成绩无效的处理：其他应当给予当次该科目考试成绩无效处理的违纪违规行为。该条款属于兜底条款。兜底条款是为应对无法穷尽的个案情形和不断演变的社会变迁，弥补列举式立法的不周延性，保持对社会情势变更的应对能力而采用的概况性规定。兜底条款的适用，应与同条之内确定性的规定具有相同或相似的价值，与同条已明确列举的行为性质、影响程度具有一致性，符合立法目的，而不得任意适用。就本案而言，上诉人的行为发生在考试过程中，具体包括以下几个情节：（1）在收卷清点完毕前，擅自离座取手机；（2）使用手机拍摄试卷内容；（3）被监考人员当场制止，在其监督下删除拍摄的照片。对上诉人的行为，应做如下分析：

其一，关于上诉人行为性质的认定。根据两被上诉人向原审法院提交的《专业技术人员资格考试考场规则》、《专业技术人员资格考试考务工作规程（试行）》等规则要求，专业技术人员资格考试中严禁将各种电子、通信、计算、存储或其它设备带至座位，已带入考场的要按监考人员的要求切断电源并放在指定位置；考试结束铃响，经监考人员清点允许后，方可离开考场，不得将试卷（试题本）、答题纸、答题卡和草稿纸带出考场；尚未公布的试题及答案属于国家秘密，已考完但尚未评阅的试卷为机密级事项。在上诉人的准考证中亦印制了考生须知和注意事项。上诉人的行为已违反了考试考场纪律规定，属于违纪违规行为。

其二，关于上诉人违纪违规行为危害程度的认定。31号令按照应试人员在考试过程中违纪违规行为的严重程度，依次在第六条、第七条、第八条分别规定了违纪违规、严重违纪违规、特别严重违纪违规行为的处理。其中，第七条系对严重违纪违规行为“给予其当次全部科目考试成绩无效的处理，并将其违纪违规行为记入专业技术人员资格考试诚信档案库，记录期限为五年”的处理规定，该条第（五）项列举了“使用禁止带入考场的通讯工具、规定以外的电子用品”的情形。本案上诉人使用手机拍摄试卷的行为，虽与第七条第（五）项规定的情形有类似之处，但上诉人并未在考试所不允许的范围内寻求试题答案或者为他人提供答案，其行为本身并未影响应试人员知识能力水平的真实性，且在被当场发现后自行消除了危害后果。而综观第七条的全部规定及所列举的行为类型，系对应试人员在考试过程中抄袭、互相传递试卷等材料、持伪造证件参加考试、本人离开考场后在考试结束前传播考试试题及答案等考试作弊行为作出的处理规定。该第七条第（五）项的规定亦明确在“通讯工具”上，可见，该条款应主要针对使用电子工具的通讯传播功能、影响应试人员知识能力水平真实性反映的作弊行为。故两被上诉人经过复核后，认为上诉人的行为，不属于31号令第七条所规定的严重违纪违规行为，应属一般违纪违规行为。两被上诉人不再适用第七条第（五）项的规定，并无不当。

其三，上诉人行为的性质、危害程度是否与31号令第六条规定的违纪违规行为相当。根据31号令第六条规定，应试人员有该条规定的违纪违规行为之一的，“给予其当次该科目考试成绩无效的处理”。在31号令对应试人员考试过程中违纪违规行为作出处理的各项规定中，第六条的处理决定最轻。关于第六条的适用情形，在该条第（十）项作出兜底规定前，明确列举了九项违纪违规行为。可以看出，第六条系针对尚未构成严重违纪违规、但对考试工作管理秩序造成危害的一般违纪违规行为的处理规定。该条的价值在于保障整个考试工作的正常有序进行，及时避免发生考试作弊及试卷内容外泄行为，保护考场内所有试卷的安全，确保答题时间、考试阅评等工作的公平公正性。本案中，上诉人的行为虽不能与该九项列举事项完全对应，但是，其行为同时与第六条第（一）项规定的“携带通讯工具、规定以外的电子用品或者与考试内容相关的资料进入座位，经提醒仍不改正的”、第（四）项规定的“未在规定座位参加考试，或者未经考试工作人员允许擅自离开座位或者考场，经提醒仍不改正的”和第（七）项规定的“将试卷、答题卡、答题纸带出考场的”上述三项行为的部分情形相关。上诉人在考试过程中使用手机拍摄试卷内容的行为，会导致将试卷带出考场的后果。综合上诉人的违纪违规情节，两被上诉人适用31号令第六条第（十）项兜底条款，对上诉人作出被诉处理决定，与上诉人违纪违规行为的事实、性质、情节以及危害程度相适合，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉请求和理由，缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人周某某负担。

 

【评析】

本案的争议焦点就在于31号令第六条第（十）项兜底条款的法律适用问题。该条规定，应试人员在考试过程中有下列违纪违规行为之一的，给予其当次该科目考试成绩无效的处理：其他应当给予当次该科目考试成绩无效处理的违纪违规行为。本案周某某的行为具体包括以下几个情节：1、在考试结束铃响后收卷清点完毕前，擅自离座取手机；2、使用手机拍摄试卷内容；3、被监考人员当场制止，在其监督下删除拍摄的照片。

一、对规定“考试过程中”的理解适用：发出答题结束信号并非考试全程结束

被诉处理决定适用了31号令关于应试人员在考试过程中的违纪违规行为处理规定，对于规定中“考试过程中”的理解适用，本案运用了通常解释、目的解释和逻辑体系解释的方法。从通常解释来看，考试结束铃声打响，答题应当停止，但并不意味着考试全程结束，后续尚有收齐试卷、答题卡、答题纸、草稿纸，所有人员按要求离开考场等工作。从目的解释来看，根据立法目的的规定，如仅将“考试过程中”解释为以发出考试信号为标志的答题过程，则考试的公平公正性无法得到全面保障，显然不符合规定制定的本意。从逻辑体系解释来看，规定中所列举的考试过程中的违纪违规情形，涉及了考试的准备阶段、答题阶段和收尾阶段。因此，本案周某某的行为属于规定的“考试过程中”的行为。

二、对“使用规定以外的电子用品”的理解适用：对具体条款的文义理解应与整条规定的逻辑体系相符

按照应试人员在考试过程中违纪违规行为的严重程度，31号令依次在第六条、第七条、第八条分别规定了一般违纪违规、严重违纪违规、特别严重违纪违规行为的处理。其中，第七条系对严重违纪违规行为“给予其当次全部科目考试成绩无效的处理，并将其违纪违规行为记入专业技术人员资格考试诚信档案库，记录期限为五年”的处理规定，该条第（五）项列举了“使用禁止带入考场的通讯工具、规定以外的电子用品”的情形。从字面理解，使用手机拍摄试卷的行为，与该规定的情形有类似之处。但综观第七条的全部规定及所列举的行为类型，系对应试人员在考试过程中抄袭、互相传递试卷等材料、持伪造证件参加考试、本人离开考场后在考试结束前传播考试试题及答案等影响考试真实性的作弊行为作出的处理规定。再理解第七条第（五）项，应主要针对使用电子工具的通讯传播功能、影响应试人员知识能力水平真实性反映的作弊行为。本案周某某使用了手机的拍摄功能，但并未在考试所不允许的范围内寻求试题答案或者传播试题答案，未影响应试人员知识能力水平的真实性，故对其行为不应适用31号令第七条第（五）项。

三、对第六条第（十）项兜底条款的理解适用：行为的性质、程度应与整条的立法价值、确定性规定相当

在31号令第六条的规定中，并未列举与本案完全对应的情形。单从第六条第（十）项兜底规定中解读，适用“给予其当次该科目考试成绩无效”处理后果的要件为：1、行为的性质为“违纪违规行为”；2、行为的程度为“应当给予当次该科目考试成绩无效处理的”；3、行为特征没有具体或概括性的描述，属于“其他”行为。由于兜底条款缺乏明确性的特征描述，故应根据该条规定的规范目的、同条之内确定的列举情形进行理解适用，而不得恣意适用。

1、关于违纪违规行为性质的认定。依照《专业技术人员资格考试考场规则》、《专业技术人员资格考试考务工作规程（试行）》等规则要求，专业技术人员资格考试中严禁将各种电子、通信、计算、存储或其它设备带至座位，已带入考场的要按监考人员的要求切断电源并放在指定位置；考试结束铃响，经监考人员清点允许后，方可离开考场，不得将试卷（试题本）、答题纸、答题卡和草稿纸带出考场；尚未公布的试题及答案属于国家秘密，已考完但尚未评阅的试卷为机密级事项。上述内容在上诉人的准考证中以及考场中均进行了公示。本案上诉人在考试尚未结束时未经允许离开座位又返回座位、擅自将手机带至座位、拍摄复制获取属于国家秘密的试卷并欲带出考场，其行为显已违反了考试考场纪律规定，属于违纪违规行为。

2、关于第六条规定的立法目的价值。从31号令对应试人员考试过程中违纪违规行为作出处理的规定体系看，第六条的处理决定最轻。关于第六条的适用情形，在该条第（十）项作出兜底规定前，明确列举了九项违纪违规行为，包括：（一）携带通讯工具、规定以外的电子用品或者与考试内容相关的资料进入座位，经提醒仍不改正的；（二）经提醒仍不按规定书写、填涂本人身份和考试信息的；（三）在试卷、答题纸、答题卡规定以外位置标注本人信息或者其他特殊标记的；（四）未在规定座位参加考试，或者未经考试工作人员允许擅自离开座位或者考场，经提醒仍不改正的；（五）未用规定的纸、笔作答，或者试卷前后作答笔迹不一致的；（六）在考试开始信号发出前答题，或者在考试结束信号发出后继续答题的；（七）将试卷、答题卡、答题纸带出考场的；（八）故意损坏试卷、答题纸、答题卡、电子化系统设施的；（九）未按规定使用考试系统，经提醒仍不改正的。可见，第六条系针对尚未构成严重违纪违规、但对考试工作管理秩序造成危害的一般违纪违规行为的处理规定。该条的价值在于保障整个考试工作的正常有序进行，及时避免发生考试作弊及试卷内容外泄行为，保护考场内所有试卷的安全，确保答题时间、考试阅评等工作的公平公正性。

3、关于行为程度的相当性判定。本案中，周某某的行为虽不能与第六条九项列举事项完全对应。但是，其行为同时与第六条第（一）项规定的“携带通讯工具、规定以外的电子用品或者与考试内容相关的资料进入座位，经提醒仍不改正的”、第（四）项规定的“未在规定座位参加考试，或者未经考试工作人员允许擅自离开座位或者考场，经提醒仍不改正的”和第（七）项规定的“将试卷、答题卡、答题纸带出考场的”上述三项行为的部分情形相关。上诉人的行为虽轻于31号令第七条规定的严重违纪违规行为，且在被发现后消除了危害后果。但是，上诉人擅离座位将手机带入座位的行为影响了正常的考场秩序，对考场内的试卷安全造成了威胁。其使用手机拍摄试卷内容的行为，已经构成违法复制存储国家秘密，亦会导致将机密级的试卷带出考场的后果。综合上诉人的违纪违规情节，适用31号令第六条第（十）项的兜底条款并无不当。

 

案例索引

（2017）沪03行终788号