【案情】
上诉人（原审原告）上海正昌物业管理有限公司。
被上诉人（原审被告）上海市财政局。
2017年6月20日，上海市政府采购中心（以下简称“市府采购中心”）受上海对外经贸大学（以下简称“外经贸大学”）委托，就“上海对外经贸大学学生社区物业管理服务”项目（以下简称“涉案项目”）在上海政府采购网上发布招标公告，同年7月11日开标，共有相关供应商上海上勤物业管理有限公司（以下简称“上勤公司”）、上海正昌物业管理有限公司（以下简称“正昌公司”）等13家公司投标。7月14日，市府采购中心组织评标委员会评标，评标委员会推荐得分排名第一的上勤公司为中标候选供应商。7月20日，市府采购中心在上海政府采购网上发布中标结果公告。正昌物业公司分别于同年7月19日、7月27日向市府采购中心提出质疑，市府采购中心于7月28日作出质疑答复，正昌物业公司对答复不服，向上海市财政局（以下简称“市财政局”）提起投诉。
正昌公司投诉书中的投诉请求为：“1.评标结果在未上网公示前，应该对外是保密的，而中标单位却在评标当天就知晓。这种怪异现象竟然发生在政府采购平台上，究竟是什么原因造成的，请求贵局给我司一个答复。2.请求贵局根据《投标评分细则》规定的内容逐项对所有投标书目录及标书里面内容进行核对，投标书的确存在缺漏、大量重复、编排未按顺序排列的，要求在各评委对每个投标人进行独立评分的基础上扣除漏扣的相应分值，同时在投标文件编制客观分中扣除相应的分值，并且应将此大项综合评分标准按降级打分处理，对报价合理性客观分根据投标书中各项明细报价的实际情况，逐项客观打分，最后再计算平均分值，然后按照每个投标人最终平均得分的高低依次排名，推荐得分最高者为第一中标候选人。3.处理投诉期间，要求财政部门书面通知招标采购单位暂停签订合同等活动。”
2017年8月4日，市财政局依法受理了正昌公司就涉案项目对市府采购中心、外经贸大学提起的投诉。8月9日，市财政局向市府采购中心和外经贸大学发出书面通知要求暂停采购活动。就正昌公司所称该项目在中标结果提前泄露的情况，市财政局于8月23日和次日，对上勤公司员工梁彪和李歆进行了谈话核实，两人均表示是从网上得知公司中标的消息，认为正昌公司投诉时提供的电话录音被剪辑修改过。同时，评标委员会专家均向市财政局提交了包括未泄露相关投标信息、未私下接触投标人等内容的《声明》。同年9月14日，市财政局作出财采[2017]25号投诉处理决书（以下简称“被诉投诉处理决定”），驳回正昌公司的投诉。正昌公司不服，起诉至原审法院，请求撤销被诉投诉处理决定。
【审判】
原审认为：市财政局作为本市市级财政部门，对于在市级政府采购活动中供应商提出的投诉事宜，具有依法受理和处理的法定职责。市财政局收到投诉后依法予以受理，并向市府采购中心和上勤公司进行了调查，审查认为正昌公司的投诉缺乏事实依据，遂作出被诉投诉处理决定，驳回正昌公司投诉。该决定认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法。正昌公司的诉请缺乏事实和法律依据。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回正昌公司的诉讼请求，案件受理费50元由正昌物业公司负担。判决后，正昌公司不服，上诉于上海市三中院。
上诉人正昌公司上诉称：涉案项目招标文件第五章《评标方法与程序》规定，投标文件不符合《资格条件及实质性要求响应表》所列任何情形之一的，将被认定为无效投标。《资格条件及实质性要求响应表》中规定“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”。但是本案中，包括中标企业上勤公司在内的多家供应商，违反招标文件要求，大量使用退休返聘人员。评标委员会未按照招标文件要求，将这些违反《资格条件及实质性要求响应表》的供应商认定为无效投标，甚至将本应认定为无效投标的上勤公司评定为中标企业。上诉人认为，无效投标的供应商，最终成为了中标的供应商，属于招标过程的严重失误，既破坏了公平公正的招标程序，又损害了包括上诉人在内的其他供应商的权利。请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审请求。
被上诉人市财政局辩称：上诉人所称的其他供应商使用退休返聘人员的问题，未在质疑和投诉阶段提出，故不是本案的投诉处理范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明，原审认定事实清楚，依法予以确认。
二审期间，上诉人正昌公司提供中标供应商上勤公司部分投标文件作为新证据，自称该证据于原审判决后自上勤公司取得，旨在证明上勤公司在保洁、宿管等一线岗位大量使用退休返聘人员，没有按照《资格条件及实质性要求响应表》中“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”的要求进行投标。经庭审质证，被上诉人市财政局认为，上诉人和上勤公司系存在竞争关系的供应商，上诉人自上勤公司处取得的投标文件应当系非法取得，故对该证据的真实性与合法性均不予认可。根据二审法院要求，被上诉人庭后提供了上勤公司的投标文件供本院比对，经比对和审查，二审法院对上诉人新证据的真实性和关联性予以认可，关于合法性问题，鉴于被上诉人并无证据证实上诉人二审中提供的新证据系《行政诉讼法》第四十三条第三款所指的“以非法手段取得的证据”，故二审法院对上诉人的新证据予以采纳。
二审法院还查明，上勤公司部分投标文件中，页码为1-2的系《资格条件及实质性要求响应表》，其中“★”要求包括“3.投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员，…”，上勤公司对该要求响应为“是”。页码为192-194的分别为保洁部、宿舍管理部的人员名册，身份证号码显示，部分男性人员年龄超过60周岁、部分女性人员年龄超过55周岁，已超过法定退休年龄。
二审法院认为，根据《政府采购法》《政府采购供应商投诉处理办法》的相关规定，被上诉人市财政局作为政府采购监督管理部门，负责依法受理和处理供应商投诉，具有作出本案被诉投诉处理决定的法定职权。被上诉人市财政局于8月4日收到上诉人正昌公司的投诉后进行受理，向被投诉人送达了投诉书副本，并通知采购人暂停采购活动，经调查和审查后于9月14日作出被诉投诉处理决定，符合法定期限，行政程序并无明显不当。
二审法院认为，本案的主要争议在于事实部分。事实部分的争议焦点一是：上诉人正昌公司是否已经在质疑和投诉阶段提出了其他供应商未能实质响应招标文件的问题？
被上诉人认为，上诉人在质疑和投诉阶段均未提到其他供应商投标文件中的人员名册中包含退休返聘人员的问题，其系在诉讼阶段才提及这一问题，这一项异议不应属于本案的司法审查范围。上诉人认为，投诉书写明“要求对投标书内容完整性、有效性、重复繁琐性、编排有序进行审查”、“报价合理性是否按投标报价依据与要求编写明细，如无是否该扣除相应的分值。”这些措辞已经指向其他供应商使用退休返聘人员不符合招标要求的问题。
二审法院认为，《政府采购法实施条例》第五十五条规定，供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。本案中，上诉人投诉书中的笼统措辞，并不能指向其诉讼中提出的其他供应商未实质性响应“物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”这一具体问题。鉴于上诉人未在质疑与投诉阶段提出上述问题，其在诉讼阶段提出，已经超出了其质疑与投诉的事项范围，不属于本案被诉投诉处理决定书的处理范围。
事实部分的争议焦点二是：对上诉人诉讼中提出的超出质疑和投诉事项范围的异议应当如何处理？
被上诉人认为，上诉人在诉讼阶段首次提出其他供应商包括中标企业上勤公司违反招标文件要求大量使用退休返聘人员的问题，故上诉人的上述异议不属于本案中市财政局的投诉处理范围，且涉案项目采购并未要求供应商在投标文件中提供物业管理服务一线操作人员名册，仅要求供应商作出承诺。上诉人认为，被上诉人应当在处理投诉事项时全面审查供应商提供的投标文件是否符合招标要求，中标公司不符合《资格条件及实质性要求响应表》中“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”的要求，其投标应被认定为无效，而关于投标的有效性问题，上诉人在质疑与投诉阶段已经提出，故被上诉人应当一并予以处理。
二审法院认为，上诉人在被诉投诉处理决定作出后提出的其他供应商使用退休返聘人员故其投标文件不符合招标要求的问题，由于超出了质疑与投诉阶段提出的事项范围，故不属于被上诉人处理本案投诉事项的范围。根据《政府采购供应商投诉处理办法》的相关规定，供应商提出质疑与投诉应在法定期限内进行，本案中上诉人不可能就上述问题再次提出质疑与投诉。但是，财政部门作为负责政府采购监督管理的部门，对政府采购活动中发现的可能涉嫌违法违规的行为，仍可以依职权进行监督检查。对此，在本案审理过程中，经二审法院建议，被上诉人市财政局已启动了对涉案项目政府采购活动的监督检查程序。
事实部分的争议焦点三是：上诉人二审中提供的新证据是否应当被作为非法证据在本案诉讼中予以排除？
被上诉人认为，政府采购中的投标文件是保密的，上诉人和上勤公司是竞争关系，上诉人获取上勤公司投标文件的手段可能是非法的，故上诉人提供的新证据作为非法证据，不应被法院采纳。上诉人认为，上诉人的法定代表人曾经是上勤公司员工，其系在招投标活动结束且原审判决之后才从上勤公司处获得投标文件，其并未以非法手段取得证据。
对此，二审法院认为，上诉人在二审中提供的新证据是否构成非法证据，被上诉人并无提供证据予以证实；且上诉人提供的新证据，即使构成非法证据，是否属于行政诉讼中应当排除的非法证据，被上诉人也未提供相应证据予以证实。本案中，在被上诉人并无证据可以证实上诉人提供的新证据系《行政诉讼法》第四十三条第三款所指的“以非法手段取得的证据”的情况下，二审法院对上诉人在二审中提供的新证据经比对和审查后，予以采纳，作为认定事实的根据。
综上，被上诉人经过必要的调查取证及书面审查后作出被诉投诉处理决定，认定事实清楚。被上诉人根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条第（二）项作出被诉投诉处理决定，法律适用正确。上诉人的上诉请求和理由，缺乏法律依据，不予支持。上诉人二审中提出的其他供应商投标文件中人员名册不符合招标要求的问题，虽未在质疑和投诉阶段提出，不属于本案被诉投诉处理决定的处理范围，但被上诉人已经就此问题启动监督检查程序，对此上诉人仍可以依法行使监督权。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案判决，对于维护公正的政府采购活动秩序，保障采购活动各方参与人的合法权益，督促行政机关履行监管职责，有着积极的意义。现评析如下：
一、政府采购活动中供应商质疑与投诉应具备明确性和具体性
《政府采购法实施条例》第五十五条规定，供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。因此，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑，质疑书应当明确阐述招标文件、招标过程或中标结果中使自己合法权益受到损害的实质性内容，提供相关事实、依据和证据及其来源或线索，以便于有关单位调查、答复和处理。对质疑答复不满意的，可以提起投诉。概而言之，供应商提出质疑与投诉需满足明确性和具体性的要求，并附必要的证明材料，且投诉事项不得超出已质疑事项的范围。本案中，上诉人在诉讼阶段提出了其他供应商使用退休返聘人员未能实质响应招标文件的具体问题，并且在二审中提供了必要的证明材料。但是，纵观上诉人在质疑和投诉阶段提出的质疑函和投诉书，其并未明确提到上述具体问题。上诉人在投诉书中提出“要求对投标书内容完整性、有效性、重复繁琐性、编排有序进行审查”“报价合理性是否按投标报价依据与要求编写明细，如无是否该扣除相应的分值。” 这些笼统的措辞，并不能指向其他供应商未能对招标文件“物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”作出响应这一具体的投诉内容，且在质疑与投诉阶段，上诉人也未提交必要证明材料。因此，上诉人在诉讼中提出的其他供应商未实质响应招标文件的具体问题，不属于本案被诉投诉处理决定书的处理范围。
二、对质疑和投诉阶段结束后提出的属实投诉宜及时启动监督检查程序
本案中，上诉人在二审中提供的新证据显示，上勤公司对“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”这一要求响应为“是”。而投标文件所附保洁部、宿舍管理部的人员名册中身份证号码显示，部分男性人员年龄超过60周岁、部分女性人员年龄超过55周岁，已经超出了法定的退休年龄。那么，涉案项目招投标活动中的供应商是否必须在投标文件中提供物业管理服务一线操作人员的名册，如果供应商人员名册反映的年龄与其承诺“物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”这一要求不一致的，是否意味着供应商未对招标文件实质性要求作出响应，是否意味着该供应商的投标无效？
二审法院认为，对于本案上诉人二审提供新证据反映的中标供应商投标文件中人员名册不符合招标要求可能导致无效投标的问题，虽不属于被诉投诉处理决定的审查范围，但为了确保政府采购活动规范进行，维护公开透明、公平竞争的政府采购秩序，财政局仍可以发挥监督检查的职能，启动监督检查程序。《政府采购法》第五十九条规定，政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是：（一）有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况；（二）采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；（三）政府采购人员的职业素质和专业技能。在政府采购活动中，供应商提出质疑与投诉均具有法定的期限，对于供应商在质疑与投诉阶段结束后提出的超出质疑与投诉事项范围的问题，如其提供证据证明上述问题确有可能成立且可能导致相关单位涉嫌违法违规的，为了纠正违法的或者不当的政府采购行为，确保政府采购活动的公平和公正性，财政部门可以以此为线索，及时启动政府采购监督检查程序，对相关问题深入开展调查。本案中，经二审法院建议，市财政局已于2018年7月30日向外经贸大学、市府采购中心分别发出政采〔2018〕第1号、第2号财政检查通知书，依职权对涉案项目政府采购活动启动监督检查程序。
三、非法证据排除规则的适用需合理平衡各方权益
以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据，这是《行政诉讼法》所确立的非法证据排除规则。但是，非法证据排除规则具有一定的适用范围，限制非法证据排除规则的适用，可以让更多的证据能够成为定案证据，更加有利于查明案件事实，实现实质正义。在行政诉讼中，“以非法手段取得的证据”是指：“（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。”因此，在行政诉讼中应当予以排除的非法证据并非包括所有的非法证据。为了解决行政相对人取证难的问题，平衡收集证据与证据收集过程中的权利保障，通过利益衡量的判断，如轻微违反法定程序收集的证据、以违反法律强制性规定的手段获取但不侵害他人合法权益的证据等，虽构成非法证据，但不一定在行政诉讼中被一概予以排除。本案中，被上诉人市财政局认为，上诉人与中标公司系存在竞争关系的供应商，上诉人可能以非法手段取得中标公司的部分投标文件作为新证据，故对新证据不予认可。二审法院认为，为了限制公权力、保障私权利，对于政府采购活动中取证能力较弱的供应商，对其提供的证据是否系非法证据的审查判断，应当适当从宽，保障其本来较弱的调查取证权利的实现，以鼓励供应商依法维权，并对公权力进行监督。本案中，上诉人的法定代表人曾为上勤公司的员工，其自称在招标活动结束后，获得上勤公司部分投标文件作为新证据，被上诉人在诉讼中并无证据证实上诉人系通过非法手段获取上述新证据。因此，二审法院对该证据的真实性与关联性予以审查后，又平衡考虑了上诉人的取证能力与中标公司的相应权益，最终采纳了该项新证据作为认定本案部分事实的根据。
案例索引
（2018）沪03行终字第409号