【案情】
上诉人（原审原告）郑某某。
被上诉人（原审被告）中国证券监督管理委员会上海监管局。
被上诉人（原审被告）中国证券监督管理委员会。
2016年9月，多家媒体对部分公募基金、专户产品、集合计划在参与新股网下申购过程中存在超额申报、获取超额收益的行为进行了报道。中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称“上海证监局”）对媒体报道情况进行了专项核查，要求包括上海光大证券资产管理有限公司（以下简称“光大资管公司”）在内的多家机构对新股申购情况进行自查，并对自查情况进行了核实。上海证监局对光大资管公司相关人员进行了谈话取证，对光大资管公司进行了现场核查，调取了相关证据材料。经核查，发现自2016年6月1日起，光大资管公司14只产品在参与35只股票网下申购时出现379次申报金额超过产品现金总额的情况。上海证监局认为，郑某某作为光大资管公司的合规总监兼首席风险官，未能有效履行合规风控的管理职责。上海证监局于2017年3月6日对郑某某作出沪证监决[2017]18号《行政监管措施决定书》（以下简称“被诉监管措施”），主要内容为：郑某某所在的光大资管公司在集合资产管理计划申购新股过程中，多只集合计划的申报金额超过集合计划现金总额。上述行为违反了《证券公司客户资产管理业务管理办法》（中国证监会令第93号）（以下简称《资管办法》）第三条第一款、《证券公司集合资产管理业务实施细则》（中国证监会公告[2013]28号）（以下简称《资管细则》）第三十四条的规定。郑某某作为该公司合规总监和首席风险官，未有效履行合规风控的管理职责，按照《资管办法》第五十六条第一款的规定，要求郑某某携带有效的身份证件，于2017年3月14日15时30分，到上海证监局（上海市浦东新区迎春路555号）接受监督谈话。该监管措施决定于2017年3月8日送达郑某某。2017年3月14日，上海证监局对郑某某实施了监管谈话。郑某某对被诉监管措施不服，于2017年5月3日向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）申请行政复议。复议审理期间中国证监会因案情复杂，决定延期。中国证监会于2017年8月3日作出[2017]104号《行政复议决定书》（以下简称“被诉复议决定”），认为2015年底中国证监会修订的《证券发行与承销管理办法》（中国证监会令121号）（以下简称《发行承销办法》）规定，投资者在申购新股时无需缴付申购资金，获得配售后再按时足额缴付认购资金。但《发行承销办法》修订后，《资管细则》关于集合计划申购新股的专门规定仍然有效。因此，光大资管公司通过集合计划申购新股的，应当遵守《资管细则》关于新股申购金额不得超过集合计划现金总额的规定。郑某某作为光大资管公司的合规总监和首席风险官，在新股申购的相关法规发生变动后，未能及时建议并督导公司评估其对公司合规管理的影响，而对集合计划申购新股的上限问题作出与法律规定不符的个人解释，对于公司存在的顶格申购情况未采取有效的事前风控措施。上海证监局根据公司自查情况，对公司相关人员进行多次谈话取证，并前往公司进行现场核查，未发现郑某某所称本案处理程序不合法的情况。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被诉监管措施。被诉复议决定于2017年8月15日送达郑某某。郑某某不服，诉至原审法院，请求撤销被诉监管措施及被诉复议决定。
【审判】
原审认为：上海证监局有权在中国证监会的授权范围内对光大资管公司的业务活动、经营管理情况以及相关责任人员履行职责的行为进行监督管理。2013年修订的《资管细则》第三十四条规定，集合计划申购新股，可以不设申购上限，但是申报的金额不得超过集合计划的现金总额，申报的数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。2015年12月修订的《发行承销办法》第十二条第一款规定，首次公开发行股票的网下发行应和网上发行同时进行，网下和网上投资者在申购时无需缴付申购资金。2013年《资管细则》规定的集合计划新股申购上限规定并未因2015年12月修订的新股申购规定而失效，且两者并不冲突。光大资管公司不仅要遵守新股申购规定，还要严格执行证券公司集合资产管理计划业务的相关规定。《资管办法》第三条第一款规定，证券公司从事客户资产管理业务，应当遵守法律、行政法规和中国证监会的规定，遵循公平、公正的原则，维护客户的合法权益，诚实守信，勤勉尽责，避免利益冲突；第五十六条第一款规定，证券公司、资产托管机构、推广机构的高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构根据不同情况，对其采取监管谈话、责令停止职权、认定为不适当人选等行政监管措施。本案中，郑某某作为光大资管公司的合规总监兼首席风险官，在新股申购的相关法规发生变动后，未能及时建议并督导公司评估其对公司合规管理的影响，未对立法本意有明确了解，且未对风险有充分评估的情况下，对集合计划申购新股的上限问题作出了不符合证券公司集合资产管理计划业务相关规定的个人解释，对光大资管公司违反《资管细则》，多只集合计划多次申购金额超过集合计划现金总额的情况未采取有效的事前风控措施，直至2016年8月31日有交易员向风控人员对顶格申购是否涉嫌违规提出疑问以及媒体提出质疑后才作出反应，进行监管咨询，显然未能有效履行合规风控的管理职责。上海证监局在调查取证的基础上，依据《资管办法》的规定，作出对郑某某采取监管谈话措施的决定，并无不当。上海证监局在公司自查的基础上对相关人员谈话取证、调取相关材料，进行情况核实，依法作出被诉监管措施并送达郑某某，不存在需要回避的情形，程序合法。《行政复议法》第十五条第一款第（二）项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。上海证监局是中国证监会设立的派出机构，对上海证监局作出的行政行为不服申请行政复议的，中国证监会有权进行审查并作出行政复议决定。中国证监会在复议过程中，依法经受理、审理、延期等程序后，在法定期限内作出被诉复议决定，并无不当。综上，郑某某要求撤销被诉监管措施和被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实根据与法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，于2017年11月15日判决如下：驳回郑某某的全部诉讼请求；案件受理费人民币50元（已预缴），由郑某某负担。原审判决后，郑某某不服，上诉于上海市第三中级人民法院。
上诉人郑某某上诉称，（一）《资管细则》与《发行承销办法》存在匹配和适用问题。在2015年《发行承销办法》修订后，因规定投资者在新股申购时无需缴付申购资金，在获得配售后才需缴付认购资金，故对申报金额顶格申购问题就产生了争议。光大资管公司一开始并未顶格申购，后发现其他机构超过现金总额申购新股，才开始顶格申购。而上海证监局存在解释、监管的失职，且仅对光大资管公司进行处理，系滥用职权选择性执法，对上诉人进行打击报复。（二）上诉人向原审提交的证据证明其已认真及时有效履行了职责，即使光大资管公司存在违规，上诉人也符合《证券公司合规管理试行规定》（中国证监会公告[2008]30号）（以下简称《合规管理规定》）第二十五条的免责规定，原审仅罗列了上诉人的证据，却作出错误认定。具体而言：1、2015年《发行承销办法》修订后，公司对不需缴付申购资金等作出了相应的流程修改，公司采用的投资交易系统新股申购模块在询价时不要验资，也不需修改。2、制度规定都有弹性，因对顶格申购问题有争议，当时不认为违规，所以上诉人不需履行《合规管理规定》所要求的向有关部门报告等相关义务，只能咨询提出疑问。3、对新规的判断处理需要时间，上诉人不仅在2015年《发行承销办法》修订后对相关事项进行了讨论、咨询，且在光大资管公司申购新股前就公司人员的咨询，也作出了不要超过现金总额申购新股的答复，其后上诉人对相关事项进行了持续关注，积极主动提出咨询、建议。光大资管公司刚开始也未进行顶格申购，说明合规风控是有效的。4、上诉人在媒体报道之后向监管部门提出了建议，并不属事先作出了个人解释。因此，两被上诉人认为上诉人未根据新规则对公司新股申购相关制度流程及时提出修改建议、未进行合规审查并采取有效的事前风控措施、履行职责不及时以及认为上诉人对新股申购上限作出与法律规定不符的个人解释，两被上诉人的意见是错误的。（三）上海证监局的行政程序违反正当程序原则和法律规定，其提供的证据不能证明已依法履行了出具监督检查、调查通知书等合法必要的法律手续，上海证监局也没有采取监管措施的公文处理流程，未经适当调查程序，作出被诉监管措施前没有向上诉人进行告知和核实事实，相关工作人员未履行回避义务，还存在作出被诉监管措施后违法收集证据的问题。上诉人向上海证监局依法维权履行职务的行为受阻，其打击报复目的明显。原审中，上诉人申请法院调取上海证监局作出被诉监管措施的必要证据，但未予调取。中国证监会对上诉人复议申请的事项没有认真进行调查了解核实，作出的被诉复议决定错误。原审缺乏必要合法的证据支持被诉监管措施和被诉复议决定。请求撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人上海证监局辩称，（一）上海证监局作出被诉监管措施适用法律正确。《资管细则》第三十四条规定申购新股申报的金额不得超过集合计划的现金总额，是针对机构运作集合资产管理计划的基本规范要求，系为防范极端情况下，中签金额达到集合资产计划的一定规模后引发流动性风险。而2015年《发行承销办法》第十二条第一款规定网下和网上投资者在申购新股时无需缴付申购资金，系针对一级市场发行过程中，所有市场投资者参与新股申购的一般性规定。两者并无冲突。无论是在原来的全额预缴款制度下，还是在2015年《发行承销办法》发布后，《资管细则》对集合计划新股申购上限的规定都未发生变化。光大资管公司为获配更多新股赚取超额利益，采取顶格申购方式，违反了《资管细则》的规定，也有违证券市场公开、公平、公正的原则。上海证监局针对此次发现的超过限额申购新股问题，对其他违反新股申购上限规定的证券基金机构及相关人员，均采取了相应措施，并非专门针对上诉人的打击报复行为。（二）上诉人未有效履行合规总监兼首席风险官职责的事实清楚。《合规管理规定》、《证券公司全面风险管理规范》（以下简称《风险管理规范》）以及光大资管公司的管理办法、公司章程对合规总监及首席风险官的职责作出了相应的规定。上诉人未有效履行合规风控管理职责，主要表现为：1、并未根据新规则对公司新股申购相关制度流程及时提出修改建议，仍沿用公司2014年6月发布的相关制度。2、未对公司新股网下申购进行合规审查并采取有效的事前风控措施。3、履行职责不及时。直至2016年8月31日有交易员向风控人员对顶格申购是否涉嫌违规提出疑问以及媒体质疑后，才予以关注向监管机构进行咨询。在此之前，未出具书面的合规审查意见，也未按照规定进行报告。4、对新股申购上限进行了不符合证券公司集合资产管理计划业务相关规定的解释。（三）被诉监管措施符合法定程序。2016年9月在媒体报道后，上海证监局立即要求包括光大资管公司在内的多家机构对新股申购情况进行自查，根据自查情况对相关人员进行了谈话取证，并进行现场核查，调取了相关证据材料，不存在未经核实事实即作出被诉监管措施的情况。由于对相关人员谈话、调取材料均是对光大资管公司自查基础上的情况核实，非常规例行的监督检查或调查，故未对上诉人出具正式书面的监督检查或调查通知书。上海证监局对光大资管公司多名涉事关键人员进行了谈话取证，已履行了适当的核查程序。上海证监局对上诉人也进行了谈话取证，不存在未向上诉人核实并告知的情况。上诉人所称的监管谈话前要进行事先告知的程序无法律法规依据。上海证监局相关人员不存在违反公务回避规定的情况，上诉人也未提出过回避请求。上海证监局原审中提供了加盖公司公章的情况说明原件，上诉人称系事后取得无事实根据。上海证监局也不存在阻挠上诉人履职的情况，在收到上诉人2016年9月1日的监管咨询后，及时作出了明确答复。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国证监会辩称，2015年《发行承销办法》对普通投资者取消了新股申购预缴款制度，《资管细则》对机构投资者关于集合计划申购新股的专门规定并无变化，一直有效。上诉人未依法履行风控管理职责，未及时发现并报告光大资管公司顶格申购的情况，违反了相关法规规定的职责义务。上海证监局依法履行了监管职责，对多家机构及相关责任人员采取了措施，没有发现专门针对上诉人的情况。被上诉人在依法延期后作出被诉复议决定，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审判决认定的事实清楚，二审法院依法予以确认。
另查明，2017年3月14日上海证监局对郑某某进行的监管谈话主要内容为：首先向郑某某告知事实认定和责任认定，经查郑某某所在的光大资管公司在集合资产管理计划申购新股过程中，多只集合计划的申报金额超过集合计划现金总额，上述行为违反了《资管办法》第三条第一款、《资管细则》第三十四条的规定，郑某某作为该公司合规总监和首席风险官，未有效履行合规风控的管理职责，依据《资管办法》第五十六条第一款的规定，对郑某某采取监管谈话的监管措施。希望郑某某引以为戒，严格遵守法律法规和中国证监会规范性文件等对集合计划合法合规性的要求，作为公司合规总监兼首席风险官要做好合规风控管理责任的分解和落实，完善相关业务流程，防范合规风险。最后向郑某某告知了复议、诉讼等权利。郑某某表示公司和个人坚决支持上海证监局严格监管。
二审法院认为：被上诉人上海证监局作为中国证监会派出机构，依照法律法规规定和中国证监会的授权，以自己的名义履行监管职责，对辖区内证券公司、资产托管机构、推广机构的高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的违规行为，有权采取监管谈话等相关监管措施。根据《行政复议法》第十五条第一款第（二）项的规定，对上海证监局作出的监管措施不服申请行政复议的，被上诉人中国证监会具有依法审查并作出处理的职权和职责。
根据本案查明的事实，自2016年6月1日起，上诉人郑某某所在的光大资管公司14只产品在参与35只股票网下申购时出现379次申报金额超过产品现金总额的情况。各方当事人对此均无异议。就二审审理中的争议焦点，本院判评如下：
一、关于光大资管公司的行为是否违规的问题
《资管细则》第三十四条规定，集合计划申购新股，可以不设申购上限，但是申报的金额不得超过集合计划的现金总额，申报的数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。光大资管公司在集合资产管理计划申购新股过程中，存在多只集合计划的申报金额超过集合计划现金总额的事实，显已违反了《资管细则》的规定。上诉人认为，2015年《发行承销办法》改变了原先新股申购时需缴付申购资金的申购预缴款制度，按其第十二条及第十三条的规定，在新股申购时无需缴付申购资金，获得配售后才应当按时足额缴付认购资金。故其认为新规制定后就顶格申购问题产生了争议，两项规定的匹配和适用存在问题。上诉人异议的实质在于，在原先申购预缴款制度下，可通过验资来防控申报金额超过集合计划现金总额的顶格申购情况；而2015年《发行承销办法》发布后，不能通过先缴款验资来防控顶格申购，是否意味着已取消对顶格申购的限制？
就此，本院认为：1、从《资管细则》第三十四条与2015年《发行承销办法》第十二条、第十三条规定的文义来看，前者规定的是集合计划申购新股时的申报金额、数量限制问题。而后者规定的是，对于申报的金额，无需缴付申购资金，获得配售后缴付认购资金。两项规定内容之间并无矛盾，不存在新旧替代的关系。2、从规制对象和适用范围来看，《资管细则》仅针对证券公司客户资产管理活动当中的集合资产管理业务。《发行承销办法》规范的是证券发行与承销行为，发行人在境内发行证券、证券公司在境内承销证券以及投资者认购境内发行的证券，适用该办法。作为证券资管公司，在集合资产管理计划申购新股过程中，按照《发行承销办法》对市场投资者的一般性规定进行申购，但必须遵守《资管细则》对从事集合资产管理业务的专门规定。3、从制定目的来看，《资管细则》的制定目的系为规范证券公司客户资产管理活动，保护投资者的合法权益，维护证券市场秩序。该细则对集合计划的规模、范围等作出了限制规定，其中的第三十四条系对新股申购的限制。上海证监局的意见认为，鉴于集合资产管理计划规模、资金量较大，《资管细则》对集合计划申购新股的限制规定能够防范证券公司利用优势地位损害中小投资者的利益，有利于维护市场的公平、公正秩序。并且，也可防范极端情况下中签金额达到集合资产计划的一定规模甚至超过集合计划现金总额所导致的流动性风险。中国证监会在二审审理中称，2015年《发行承销办法》对普通投资者取消了新股申购预缴款制度，而机构投资者仍然要遵守《资管细则》。对两被上诉人就法律适用的答辩意见，本院予以采纳。《发行承销办法》的制定目的系为规范证券发行与承销行为，保护投资者合法权益。该办法对新股申购制度的修订，避免了投资者为筹集保证金所带来的市场风险。而集合计划顶格申购则又增加了资金的流动性风险，抵充了普通中小投资者增加的新股认购机会，不利于维护市场秩序，不符合2015年《发行承销办法》的修订目的。
综上，上海证监局认定光大资管公司的顶格申购行为已构成违规并予以监管，符合相关规定。上诉人称市场其他机构也实施了顶格申购行为的理由，明显不能构成主张其顶格申购行为合规的依据，本院不予采纳。
二、关于对公司合规总监和首席风险官的责任认定问题
《资管办法》第五十六条第一款规定，证券公司、资产托管机构、推广机构的高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构根据不同情况，对其采取监管谈话、责令停止职权、认定为不适当人选等行政监管措施。上诉人认为，即使光大资管公司存在违规，其作为合规总监和首席风险官已认真及时有效地履行了职责。
就此，本院认为，根据《证券公司监督管理条例》等法律、法规，《合规管理规定》、《风险管理规范》对合规总监和首席风险官的职责作了相应的规定，具体包括：1、出具书面合规审查意见并存档备案；2、评估、监测、修改完善及报告、建议职责；3、认为法律、法规和准则的规定不明确，可以向证券监管机构或者自律组织咨询；4、有效实施监督检查和风险管理职责。就此责任认定问题，本院认为：
第一，关于合规审查职责。依照相关规定，合规总监应当对公司内部管理制度、重大决策、新产品和新业务方案等进行合规审查，并出具书面的合规审查意见；应当将出具的合规审查意见、提供的合规咨询意见、签署的公司文件、合规检查工作底稿等与履行职责有关的文件、资料存档备查，并对履行职责的情况作出记录。在上海证监局对上诉人进行谈话时，上海证监局询问上诉人“投资经理有没有跟合规会商过？”、“新股发行制度变化后，公司有没有过讨论？”，上诉人均称“我不记得了”。在本案的一审直至二审审理中，上诉人始终未提交其对新股申购业务提出过书面合规审查意见的证据。上诉人向原审提交的微信记录等证据，仅证明其对所在公司个别业务员的咨询作出过答复，不符合《合规管理规定》的职责要求。在上海证监局核查时，上诉人亦未提交可供存档备查证明其已履行职责的相关记录。因此，上诉人并未充分履行合规审查职责。
第二，关于评估、监测、修改完善及报告、建议职责。依照相关规定，法律、法规和准则发生变动，合规总监应当及时建议公司董事会或高级管理人员并督导公司有关部门，评估其对公司合规管理的影响，修改、完善有关管理制度和业务流程。首席风险官领导推动全面风险管理工作，监测、评估、报告公司整体风险水平，并为业务决策提供风险管理建议。2015年《发行承销办法》对新股申购制度作出了修订。但本案中，经上海证监局核查，光大资管公司仍沿用2014年6月发布的《参与新股询价及网下申购风险管理办法》等相关制度。上诉人既称新股申购制度修订后产生了争议，但又未对公司合规管理影响、风险水平进行评估监测，在取消申购预缴款制度、投资系统取消验资功能的情况下，对于应该如何进行合规和风险管理的问题，其未提出相应的修改、完善及管理建议。上诉人直至二审庭审中仍称不需进行修改完善的意见，本院难以支持。
第三，关于向证券监管机构或者自律组织进行咨询的问题。依照相关规定，合规总监应当保持与证券监管机构和自律组织的联系沟通，主动配合证券监管机构和自律组织的工作；合规总监认为法律、法规和准则的规定不明确，难以对公司及其工作人员的经营管理和执业行为的合规性作出判断的，可以向证券监管机构或者自律组织咨询。本案中，现有的证据只能证明在2016年8月31日有交易员向风控人员对顶格申购是否涉嫌违规提出疑问后，上诉人于2016年9月1日向监管机构进行了咨询。此时上诉人公司已经多次发生顶格申购的事实。上诉人认为2015年《发行承销办法》发布后存有争议，但其提交的证据不足以证明在2016年9月1日前已提出了正式的咨询。两被上诉人认为上诉人未采取有效的事前风控措施、履行职责不及时的意见并无不当，本院予以采纳。
第四，关于是否有效实施监督检查和风险管理职责的问题。依照相关规定，合规总监应当采取有效措施，对公司及其工作人员的经营管理和执业行为的合规性进行监督，并按照证券监管机构的要求和公司规定进行定期、不定期的检查;合规总监发现公司存在违法违规行为或合规风险隐患的，应当及时向公司章程规定的内部机构报告，同时向公司住所地证监局报告；有关行为违反行业规范和自律规则的，还应当向有关自律组织报告；对违法违规行为和合规风险隐患，合规总监应当及时向公司有关机构或部门提出制止和处理意见，并督促整改。《风险管理规范》规定，首席风险官协助、指导和检查各部门的风险管理工作。本案中，上海证监局在对上诉人进行谈话中询问“之前公司投资经理的作法，公司合规是否默认”，上诉人称“我们没有关注到这件事”。但在案件审理中，上诉人又诉称其对相关事项进行了持续关注，积极主动提出咨询、建议。上诉人确认未就公司顶格申购行为向有关部门进行过报告，其称当时并未认为违规故未进行报告。但上诉人又称，其没有作出不违规的事先解释。上诉人还称，其对本公司人员的咨询回复称不得超额，光大资管公司在其他机构顶格申购后才开始进行顶格申购。上诉人对是否实施了有效的合规风控的陈述互相矛盾。即使如其所述事先回复了业务人员不得顶格申购，则在公司进行顶格申购的情况下，上诉人亦应当履行相应的检查、报告以及提出制止和处理意见、督促整改的职责。
综上，上海证监局认定上诉人作为合规总监和首席风险官并未有效及时履行职责，作出被诉监管措施并无不当。上诉人认为其已履行相关职责的诉讼意见，本院不予采纳。
三、关于被诉监管措施是否程序合法、目的正当的问题
就作出行政监管措施决定并采取监管谈话的执法程序，相应的法律、法规、规章并未作出具体的规定。对于上诉人认为上海证监局未出具监督检查、调查通知书等法律手续的意见，上海证监局诉讼中已作出了相应的解释，系在媒体报道后，基于光大资管公司自查基础上的核查，故未对上诉人出具正式书面的监督检查或调查通知书。上海证监局在核查过程中，对光大资管公司相关人员进行了谈话取证，前往光大资管公司进行了现场核查，调取了相关证据材料。在对上诉人作出被诉监管措施前，亦对上诉人本人进行了谈话，听取了上诉人的意见，上诉人在核查过程中，并未提出回避请求。因此，上海证监局的行政程序并无明显不当。上海证监局认为其执法程序合法的诉讼意见，于法不悖，本院予以采信。上诉人称上海证监局作出被诉监管措施后收集证据的意见，缺乏相应的事实根据，本院不予采信。
针对上诉人对上海证监局执法目的正当性的异议，上海证监局辩称，针对此次发现的超过限额申购新股问题，对其他违反新股申购上限规定的证券基金机构及相关人员，均采取了相应措施，并非专门针对上诉人的打击报复行为。本院经审查，上诉人认为上海证监局行政执法系打击报复的诉讼意见，依法不能成立，本院不予采信。
中国证监会受理上诉人的行政复议申请后，经依法延期，在审查后作出被诉复议决定，并无不当。本案中，上诉人向原审申请调取上海证监局行政行为合法的相关证据，实为对上海证监局执法合法性的异议，上海证监局在原审中已经提供了作出被诉行政行为合法性的事实证据和法律依据，原审对上诉人申请调取证据的处理并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求和理由，缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的全部诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人郑某某负担。
【评析】
本案是涉及金融监管具有典型意义的案件。证监会是中国证券市场的监管者，主要负责市场行为监管和微观审慎监管。一方面通过市场行为监管维护金融消费者权利，保护证券市场秩序；另一方面进行微观审慎监管，通过对个别企业的监管，维护系统性金融稳定，防止因为个别企业的失败而导致整个金融市场的危机。
一、证券公司在集合计划新股申购中超额顶格申购构成违规
我国由于特殊的新股定价机制，“打新股”通常被认为是没有风险的高收益投资。《证券发行承销办法》2015年的修订中取消新股申购全额保证金，中小投资者获得新股配售机会增加，大资金在申购新股中优势地位被削弱。另外，由于不需要再缴纳全额保证金，二级市场投资者不需要卖出二级市场股票筹集保证金，从而避免了由于新股发行带来的市场波动，有利于维护金融市场稳定。相反，机构投资者（公募基金等）超额顶格认购抵充了中小投资者增加的新股认购机会，又增加了资金的流动性风险，与《证券发行承销办法》2015修订的目的相反。作为证券机构，在超额顶格申购限制性规定并未取消的情况下，利用新规取消新股申购预缴款验资的机会，为增大中签率进行超额顶格申购，已构成违规。
二、对合规总监和首席风险官责任的认定标准
依据相关规定，合规总监和首席风险官履职的认定标准包括：1、书面性。仅对所在公司个别业务员的咨询作出过口头答复，并不符合《合规管理规定》的职责要求。2、主动性。法律、法规和准则发生变动，合规总监应当及时主动建议评估其对公司合规管理的影响，修改、完善有关管理制度和业务流程。首席风险官应主动监测、评估、报告公司整体风险水平，并为业务决策提供风险管理建议。但本案中，在取消申购预缴款制度、投资系统取消验资功能的情况下，对于应该如何进行合规和风险管理的问题，郑某某未及时主动提出相应的修改、完善及管理建议。3、事先性。合规总监认为法律、法规和准则的规定不明确，难以对合规性作出判断的，可以向证券监管机构或者自律组织咨询。沟通和咨询应当在事先进行。本案郑某某在公司已经多次发生顶格申购的事实后，在媒体即将要报道时才提出咨询，显然不符合履职要求。4、有效性。合规总监应当采取有效措施进行监督，发现公司存在违法违规行为或合规风险隐患的，应当及时履行向相关部门的报告义务，还应当及时向公司有关机构或部门提出制止和处理意见，并督促整改。而本案中，郑某某并未履行相应的检查、报告以及提出制止和处理意见、督促整改的职责。
三、监管谈话行政监管措施决定的可诉性
谈话询问一般是行政机关作出最终决定必经的调查程序，故单独就采取谈话的行为提起诉讼，人民法院一般不予受理。但本案中的监管谈话，系行政监管措施决定中最轻的一种处理方式，该监管谈话本身已经对违法事实和责任作出了认定，具有终了性，对相关责任人员的权利义务产生了影响。故本案所涉的监管谈话措施具有可诉性。
案例索引
（2018）沪03行终34号